تضامن كامل و ناقص

برخي از حقوقدانان، تضامن را به تضامن كامل و ناقص تقسيم كرده اند. مقصود از تضامن كامل صورتي از تضامن است كه اولاً منشاء آن قرارداد بوده يعني طرفين با اراده، نتيجه تضامن را قصد كرده باشند. ثانياً عقد واحدي منشاء تضامن باشد.

در تضامن كامل موضوع تعهد يكي است و سبب پيدايش آن هم يكي است ولي حق مطالبه متعدد است و منشاء آن هم حكم قانون است.

اين نوع از تضامن را در فقه به عنوان ( وحدت طلب با تعدد حق مطالبه) مطرح كرده اند. ازآثار وحدت طلب آن است كه بستانكار حق خواهد داشت تمام طلب را از هر بدهكار بخواهد و اداء طلب توسط يكي از آنها، سبب برائت ساير بدهكاران خواهد شد و همچنين هر بدهكار حق طرح هرگونه ايراد را كه به بطلان طلب بيانجامد خواهد داشت. از آثار تعدد حق مطالبه آن است كه اگر تعهد يكي از بدهكاران ساقط شود، تعهد ديگري برقرار است.

در تضامن ناقص هر چند هر فرد مسئول پرداخت تمام دين است ليكن منشاء ايجاد تعهد، متعدد است .اين نوع از تضامن از خطاي جمعي، سر مي زند و در نتيجه ،زياني كه وارد شده قابل تجزيه نباشد. بنابراين هر يك از زيان آوران را سبب كامل شناخته و ملزم به پرداخت تمام خسارت خواهد بود و اگر يكي از بدهكاران تمام بدهي را به بستانكار دهد حق رجوع به سايرين را خواهد داشت. در اين تضامن به عكس تضامن كامل، نمايندگي وجود ندارد بلكه از عمل بدهكاران است كه يك نوع تضامن را ايجاد كرده است.

سؤالي كه مطرح مي شودآن است که آيا نظريه تضامن ناقص در حقوق ايران پذيرفته شده است؟ ماده 14 ق.م.م سال 1339 بيان مي دارد: « هرگاه چند نفر مجتمعاً زياني وارد آورند متضامناً مسئول جبران خسارت وارده هستند.» صدر اين ماده در رابطه بين زيان ديده و بدهكاران تضامني مي باشد.به نظر می رسد که در این ماده، مقنن نظریه تضامن ناقص راپذیرفته است.[1]بنابر این در مقایسه تضامن کامل باناقص می توان گفت ، در تضامن کامل یک تعهد یایک طلب است وسبب پیدایش آن هم یکی است اما طلبکاران متعدد داردوخود قانونگذار به صراحت این نوع تضامن را تصریح می دارد.به عکس،تضامن ناقص از عمل بدهکارانی که خطایی را انجام داده اند ناشی می شودبطوریکه منشا این نوع تعهد متعدد است وبدهکاران باید به صورت جمعی وبامسئولیت تضامنی در برابر طلبکاران جبران خسارت نمایند.

بند سوم : تضامن عرضي و طولي

در تضامن عرضي، مسئولان در عرض يكديگر قرار دارندو همه ي ضامنان به اصالت ،تمام دين را بر عهده گرفته اند، مثلاً اگر يك نفر مديون باشد و چند نفر متضامناً از او ضمانت كنند در اين صورت طلبكار مي تواند به هر يك، بابت تمام طلب رجوع كند و ديگر، سلسله مراتب رعايت نمي شود.[2] در اين فرض، پس از وفاي به عهد مسئوليت سرشكن مي شود و همه در آن سهم برابر دارند. دليل امكان رجوع آن است كه هر مسئول در عين حال كه ضامن ديگران است، مضمون عنه آنان نيز مي باشد. و به بيان ديگر، ضمان مسؤولان از يكديگر متقابل است.[3] در واقع در اين نوع از تضامن به طلبكار اين اختيار داده شده كه به هر يك از بدهكاران يا به تمامي آنها جهت رسيدن به طلب خود رجوع نمايد و آنها هم موظف به پرداخت مي باشند البته در رابطه ما بين بدهكاران ،تضامن وجود ندارد و هر يك به اندازه سهم خود مسئول مي باشد.

جهت تكميل بحث بايد به دو نكته توجه داشت:

نكته 1: گاهي اوقات ضامنان در برابر طلبكار مسئوليت جمعي دارند ولي رابطه تضامن بين آنها نيست مسئوليت ضامنان چهره فرعي و تبعي پيدا می كند و هر ضامن با مديون اصلي مسئوليت تضامني داشته بدون اينكه با ضامنان ديگر رابطه حقوقي برقرار كند، ضامني كه دين را مي پردازد حق رجوع به ضامن ديگر را ندارد و تنها مي تواند به مديون اصلي رجوع كند. ماده 249 ق.ت در اين مورد مقرر مي دارد:

« … ضامني كه ضمانت برات دهند يا محال عليه يا ظهرنويس را كرده فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است.»

نكته 2: در مواردي ضامنان هم مسئوليت تضامني داشته ،ضامني كه دين را پرداخته است نه تنها حق رجوع به مديون اصلي را داشته بلكه به ضامنان ديگر هم مي تواند رجوع كند.

در تضامن طولي، مسئوليت تمامي دين، بر عهده مديون واقعي است و همة مسئولان اصالتاً مديون نمي باشند. بطوريكه اگر هر يك از آنان دين را بپردازند، سرانجام به مديون اصلي حق رجوع دارند.[4]مسئوليت در تضامن طولي گاهي صعودي و گاهي نزولي است:

الف) در حالتي كه شخص به تبع اقدامي كه مي كند ضامن پيشينيان خود مي شود. مانند: ظهرنويس برات كه پس از تأديه به دارنده سند، مي تواند براي تمام آن به مديون اصلي و سایر مسؤولان رجوع كند. زيرا، در توزيع نهايي مسئوليت نيز سهمي به او تعلق نمي گيرد و ضمان او تنها به منظور تضمين حق دارنده ايجاد شده و وثيقه طلب است. ماده 249 ق.ت، پس از اعلام مسئوليت تضامني ظهرنويس و محال عليه در برابر دارنده برات و سفته و چك، مي افزايد : « … همين حق را هر يك از ظهرنويس ها نسبت به برات دهنده و ظهرنويس هاي ما قبل خود دارد.»

ب) در حالتي كه شخص به تبع اقدامي كه مي كند ضامن دست هاي آينده مي شود، بدون اينكه با وضع پيش از خود ارتباط داشته باشد، نمونه بارز اين وضع در غصب ايجاد مي شود.هرگاه غاصبي كه مال در زمان تصرف او تلف نشده است ناگزیر به جبران خسارت مالك شود، بر مبناي قواعد ضمان، مي تواند نسبت به تمام آنچه پرداخته است به مضمون عنه خود رجوع كند و اين وضع ادامه مي يابد تا ضمان بر عهده مديون اصلي استقرار یابد.[5]

نتيجتاً بايد گفت در اين نوع ضمان، ضامنيني كه مجبور به پرداخت دين به طلبكار شده اند به دليل آنكه بدهكار اصلي نيستند در رابطه في مابين خود ضماني بر عهده آنان نيست و حق رجوع به مديون اصلي را خواهند داشت.

مبحث دوم:منابع مسئولیت تضامنی

تضامن از دو منبع ناشی میشود:قراردادوقانون.لذا در این مبحث، در دو گفتار به بحث تضامن قراردادی وقانونی خواهیم پرداخت.

گفتار اول : تضامن قراردادي

يكي از مهمترين منابع ايجاد مسئوليت تضامني، قرارداد است خواه تضامن بين بدهكاران باشد يا تضامن بين طلبكاران و آنها مي توانند طي قراردادي فيما بين خود مقرر دارند كه هر طلبكار بتواند تمام دين را وصول كند و هر بدهكار ملزم به پرداخت تمامي دين شود و اين توافق مي تواند به صورت شرط ضمن عقد يا به موجب عقد مستقل باشد.[6]

در نفوذ قراردادها نبايد ترديد كرد زيرا نه تنها از استقراء در قوانين به خوبي بر مي آيد كه اشتغال ذمه هاي متعدد براي پرداخت يك دين با هيچ مانع عقلي و عرفی روبرو نيست، از مفاد ماده 404 ق.ت نيز استنباط مي شود كه قرارداد يكي از منابع تضامن است در اين ماده حكم ضمان تضامني كه در ماده403 ق.ت پيش بيني شده، با اين عبارت تعميم داده شده است:« حكم فوق در موردي نيز جاري است كه چند نفر به موجب قرارداد يا قانوناً متضامناً مسؤول انجام تعهدي باشند»، اين حكم كه به نظر نمي رسد ويژه قراردادهاي تجارتي باشد، حصار ظاهري قانون مدني را شكسته و تضامن قراردادي را نيز در كنار مسئوليتهاي تضامني ناشي از قانون پذيرفته است.شرطي كه تضامن بدهكاران را مقرر مي كند بايد صريح در مقصود باشد، يعني چنان بر مسئوليت تضامني دلالت كند كه جاي ترديد باقي نگذارد، خواه اصطلاح تضامن در آن بكار رود يا از مفاد شرط آشكارا برآيد كه مقصود ايجاد رابطه تضامن است. تصريح بر اينكه طلبكار مي تواند براي گرفتن تمام طلب به هر يك از بدهكاران رجوع كند كافي است.[7]

بنابراين، اين تضامن يكي از اقسام تضامن دين است كه به موجب عقد واحد يا عقود متعدد ممكن است پديد آيد. از فوايد اين نوع تضامن براي طلبكاران آن است كه يك وثيقه واقعي جهت رسيدن به طلب خود دارند و از عواقب اعسار بدهكار و تجزيه طلب مصون مي مانند با اين مراتب هم از نظر صرف وقت و هم از نظر صرف هزينه و هم از نظر سهولت تعقيب بدهكار به سود طلبكار مي باشد.[8]

تضامن يكي از طرق تضمين دين است و داراي اعتبار و اطمينان بيشتري از ضمان معمولي است زیرا در تضامن، طلبكار مي تواند به هر مديون بابت تمام دين رجوع كند و هر طلبكار متضامن مي تواند از مديون تمام دين را مطالبه كند و از طرفي پرداخت دين به هر يك از طلبكاران ذمه ساير بدهكاران را بري مي سازد. تضامن اقتضا مي كند كه منافع مشتركي بين افراد متضامن وجود داشته باشد لذا اين نوع قرارداد چيزي بيش از ضمان معمولي است و تضامن طلبكاران هم بيشتر تضميني براي بدهكار است تا طلبكار زيرا وي مي تواند به هر كدام تمام دين را بپردازد و خويش را از مسئوليت رها سازد. بنابراين تضامن قراردادي ويژگي هاي خاص خود را دارد از جمله آنكه حتماً با توافق يا به حكم قانون واقع مي شود علاوه بر اينها در تضامن بايد اطراف مشخص و داراي اهليت كامل باشند و نيز هر يك از بدهكاران يا طلبكاران، طلبكار يا بدهكار جزئي از دين هستند.[9]بنابراین باید گفت این نوع تضامن باتمام فوایدوکارایی که دارد طرفین می توانند آزادانه در قراردادهای فیمابین خود باتوافق همدیگر،آن راقرار دهندواین تضامن به عنوان پشتوانه معامله است وبه طلبکاران اطمینان بیشتر جهت رسیدن به طلب خود می دهد.در حقیقت، تضامن قراردادی یکی از انواع قراردادهای باماهیت مستقل می باشد و آثار واحکام خاص خود رادارد.

تضامن قراردادي خلاف اصل است خلاف اصل بودن تضامن از قاعده انحلال پذيري عقد و تعهد ناشي مي شود. زيرا، تضامن مانع اعتباري براي تجزيه تعهدي است كه بنابر طبيعت خود و روال متعارف بايد به اعتبار تعدد بدهكاران بين آنها تقسيم شود.[10] به عبارت ديگر در تعهداتي كه افراد متعددي دارد هر فرد بايد به همان ميزاني كه مديون است مورد مراجعه قرار گيرد و هر طلبكار هم جز به ميزان طلب خود حق مطالبه ندارد اما در حالت تضامن، وضعيت جديدي به وجود مي آيد كه هر فرد بدهكار مسئول پرداخت تمام دين است. بنابراين تضامن خلاف اصل است و بايد ثابت شود.[11]

سؤالي كه مطرح مي شود آيا در قراردادها و تعهدهاي بازرگاني، بايد تضامن را خلاف اصل شمرد؟ آنچه بيشتر به اين ترديد دامن مي زند، مفاد ماده 402 ق.ت در مورد ضمان است. در اين ماده بيان شده است كه ضامن وقتي حق دارد از مضمون له تقاضا نمايد كه بدواً به مديون اصلي رجوع كرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد كه بين طرفين اين ترتيب مقرر شده باشد.

وقتي قانون مي گويد، ضامن در صورتي مي تواند از طلبكار بخواهد كه پيش از رجوع به او از بدهكار اصلي تقاضاي وصول كند كه در قرارداد اين ترتيب مقرر شده باشد،این بدان معنااست كه در ضمان مطلق، طلبكار حق رجوع به او و مديون را با هم دارد و به عبارت ديگر، اصل تضامن است.

آيا اصل تضامن ويژه رابطه ضامن و مديون در برابر طلبكار است، يا در هر مورد كه چند متعهد ديني را به اشتراك بر عهده مي گيرند اصل تضامن است، مگر اينكه تقسيم دين بين آنان در قرارداد پيش بيني شده باشد؟[12]

بين حقوقدانان در ايران در مورد چگونگي رابطه موجود ميان ضمان در حقوق مدني و حقوق تجارت وحدت نظر وجود ندارد. در اينجا دو نظر كه از حيث اصل دانستن نقل ذمه در حقوق تجارت با اصل دانستني ضم ذمه در دو موضع مخالف قرار دارند مي آوريم:

1- برابر نظر اول، در حقوق ايران كلاً اصل نقل ذمه به ذمه است و اين مطلب در ماده 698 ق. م كه مادر قوانين ديگر است و به همين سبب در موارد سكوت قوانين خاص مثل قانون تجارت بايد به آن رجوع كرد و اگر در مواردي قوانين خاص، تضامن يا ضم ذمه به ذمه را پذيرفته اند استثناء مي باشد. اين دسته معتقدند ضمانت نوعي حواله است و بنابر تراضي طرفين و ذمه مديون بري مي شود و ذمه ضامن مشغول مي گردد و به همين دليل بعد از قبول ضمانت از جانب ضامن، دائن حق رجوع به مديون را از دست مي دهد.[13]

2- برابر نظر دوم در حقوق تجارت بر خلاف حقوق مدني، اصل بر ضم ذمه يا تضامني بودن مسئوليت است و دو سيستم متفاوت در حقوق تجارت و حقوق مدني حكم فرماست.[14] اين دسته معتقدند كه در ضمان، ذمه مديون اصلي در مقابل بستانكار بري نمي شود. بستانكار مي خواهد بوسيله استفاده از عقد ضمان، وثوق و اطمينان بيشتر براي رسيدن به طلب خود داشته باشد و با مشغول ساختن ذمه اشخاص بيشتر بتوانند به آنان نيز رجوع كند.[15]

بعضي ديگر معتقدند كه قاعده نقل ذمه به ذمه كه در ضمان مدني وجود دارد ناشي از انتقال دين است ولي بواسطه طبع مسائل تجاري قاعده نقل ذمه در قانون تجارت قابل عدول شناخته شده است. قاعده مسئوليت تضامني در حقوق تجارت در ضمن مقررات راجعه به برات و سفته و چك و شركت هاي تضامني رعايت مي شود .[16] ماده 403 ق. ت بدين نحو صراحت دارد: « در كليه مواردي كه به موجب قوانين يا قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد طلبكار مي تواند به ضامن و مديون اصلي رجوع كرده و يا پس از رجوع به يكي از آن ها و عدم وصول طلب خود براي تمام يا بقيه طلب به ديگري رجوع نمايد.»

بعضي از مؤلفين درصدد استقراء در مواد قانون تجارت جهت اثبات اصل تضامن در حقوق تجارت برآمده اند و عقيده دارند كه مقنن بعد از پذيرش اصل تضامن و اعلام آن در موارد اسناد تجاري مثل برات و سفته و تسري آن به چك، در موارد مربوط در ساير قوانين تجاري مثل آنچه در مواد 23 و 142 و 143 ل.ق.ا.ق.ت و مواد ديگر آن آمده است اصل مذكور را به كليه فعاليتهاي شركتهاي تجاري و مديران آنان سرايت داده است و مخصوصاً ماده 251 ق.ت اصل تضامن را جهت امكان وصول كليه طلب از شخص ورشكسته اعلام كرده و اصل مذكور را درباره ورشكستگي هر چند نفري كه نسبت به پرداخت ديني واحد داراي مسئوليت تضامني باشند، در تبصره ذيل ماده مذكور مرعي مي داند و آنگاه چنين نتيجه مي گيرند كه اصل تضامن برخلاف نظر قانون مدني در حقوق تجارت از مقبولات و مسلمات مي باشد چون قانون مدني ايران به عكس قانون تجارت ما و به پيروي از فقه اماميه، ضمان را مانند عقد حواله مبتني بر انتقال دين مي داند و آنرا سبب نقل ذمه به ذمه مي شناسد ، يعني هرگاه شخص ضامن ديگري شود ذمه مديون اصلي بري شده فقط ذمه ضامن در مقابل طلبكار مديون مي شود. اين از خصوصيات اطلاق عقد ضمان است و اگر طرفين بخواهند ضمان به صورت تضامني واقع شود بايد اين شرط را صريحاً در عقد قيد نمايند والا اطلاق عقد ضمان ظهور در انتقال دين از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن خواهد داشت.[17]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید